【甘肃分局】尘埃落定之前，你我皆是黑马

但是，这丝毫不意味着马克思主义经典作家忽视上层建筑内部的诸种因素以及各种非经济因素对法的现象运动过程的深刻影响。

阅读习近平同志有关法治的论述，之所以感受到其浓郁的文化底蕴、深厚的思想积淀、明快的修辞风格，一个重要原因就在于其广征博引、古为今用、推陈出新，善于激活优秀传统法文化的生命，赋予其当代价值和时代意义，让法治传统智慧在中国法治建设和国家治理现代化实践中焕发出时代光彩。依法执政基本方式的确立和依宪治国依宪执政法治理念的树立，是对依法执政和依法治国关系的深刻认识，是对依法执政科学内涵的深刻阐释，是我们党依法执政意识的升华、依法治国理论的重大创新。

制度问题，关系到党和国家是否改变颜色，必须引起全党的高度重视。习近平同志在深入思考和论证后，对社会主义法治发展形势作出科学预判：社会主义民主政治的不断发展和人民政治参与积极性的不断提高，对进一步落实依法治国基本方略提出了新的要求。例如，卢梭说，一切法律中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。从依法治国到全面推进依法治国再到全面依法治国，命题的变化表明全面依法治国的思路越来越清晰、概念越来越精准，全面依法治国的战略地位更加突出、更加重要。在全面开展县域社会治理、建设社会主义新秩序的过程中，习近平同志创造性地贯彻党中央有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的方针，积累了以法制建设保障经济建设、支撑精神文明建设的丰富经验，形成了依法管理经济、治理社会的法治理念。

在领导中国人民夺取政权、巩固人民民主专政国家政权和发展社会主义民主的革命和建设时期，国体和政体问题是革命和建设的根本问题，毛泽东思想的法治理论也就集中体现在国体和政体问题上。中国向何处去，在中国建立什么样的国家制度、社会制度和法律制度，是近代以来中国人民面临的一个历史性课题。而在人类治理的实践史上，毕竟依赖法律至上的法治，不过短短的数百年时间。

所以，有学者强调：法学家之爱秩序甚于爱其他一切事物…… 〔10 〕顺理成章的是：法学家之爱法律也甚于爱其他一切事物。显然，这是在我们强调以法治思维构造国家治理时理应排除的虚假法治思维。对前两者，前文已有论述，此处不赘。三、高阶法治思维与国家治理 源于人们感性、直觉和情感的初阶法治思维，是按照法治理念治理国家时的基础支撑力量，俗话说：基础不牢，地动山摇。

第三，他治，法律感及初阶法治思维生成的第三场域。虽然法律也能够内化为人们心悦诚服、且行为依赖的规范，但如果没有权力保障机制，外部性的法律就很难完全被内部化地运用和遵守。

初阶法治思维的生成，与这种法律感紧密相关，此种法律感，也是催生人们法治感的前因——可以说，法治感是主体法律感的实践展开方式和现实化，法律感则是主体法治感的思维前提。正如希梅尔指出：自由主义者以巨大的代价了解到这样的教训，绝对的权力意味着绝对的腐败。这种理性不是集体无意识的所谓不苟言笑、自我克制，而毋宁是我们耳熟能详的那句格言：两害相权取其轻，两利相权取其重。在一定意义上，现代社会对权力的需要，丝毫不比古代社会来得弱;现代社会中权力的实际作用，也丝毫不亚于古代社會。

特别对公权主体而言，坚守权力依法行使，权力不得推定的基本原则，拒绝以言代法、以权压法、以势乱法的情形。在普法活动中，如果人们的生活需要和交往实践与这一活动是离场的，那么，任你如何普法，在普通人看来，法律要么是肉食者事，要么是坏人之事，与自己有何相干？因此，一个法律和法治无时不在场的社会环境，乃是法律感和初阶法治思维形成的关键。第四，法治思维是大众思维，法律思维是职业思维。在现代国家治理中，严守法律和法治的要求，坚持依法公开的高阶法治思维，乃是克服一切谤证的对症良方。

我们知道，逻辑的内在含义是用来研究人们思维规律的学问，扩展含义是用以研究思维活动与客观对象（自然对象、社会对象以及心理活动）对应关系的学问。然而，一旦迷信权力，认为有权能使鬼推磨，把权力凌驾于人民权利和国家法律之上，反对任何自治的秩序，而唯权力强制之马首是瞻，并把这种情形理解为是法治——一如商韩法家所鼓吹的法治那样 〔27 〕，则毫无疑问，这种初阶法治思维在国家治理中是应被排除的。

笔者认为，这种区别具体而言，体现在如下几个方面： 第一，法治思维是政治思维，法律思维是司法思维。从根本上说，人之区别于动物，就在于人压根是规范—符号的动物。

诚然，在人类历史上，分别存在过这几种完全不同的国家治理方式 〔4 〕，但这些不同的治理方式，也恰巧呈现着不同的治理思维。但无论如何，在判例法国家中，法官在法律规范体系化中的作用几乎无可替代。归纳这样的情形，大致有如下几种： 其一，神治的初阶法治思维。神治所呈现的治理思维便是对神灵的绝对的、不容置疑的非理性信任 〔5 〕。国家治理的逻辑，就是在任何时候、地方、状态下，都坚守法律的优先性，把法律挺在具体治理活动的前面。因此，与其说法律感和法治思维的培养，不如说法律感和法治思维的发现与引导。

法治思维的对象——法治本身是高度精密的社会思维之结果，是把人类对天人关系、群己关系和身心关系 〔19 〕的思维成果按照人类的价值需要予以继续加工的结果。今已下廷尉，廷尉，天下之平也。

因此，有必要在国家治理中，首先排除几种可能存在的虚假的、也对法治有害的初阶法治思维。这表明，在此强调法治的可操作性，并非多余。

举凡一切治理举措，如主体、权力、权利、义务等都须从法出。自然，对于决策者而言，在人们的互治——契约实践活动中诱导其法律感和法治思维，是初阶法治思维养成的终南捷径。

显然，这种理性，就是经济学意义上的权衡取舍、寻求最大利得这种理性人假设。在人类历史上，曾普遍存在过一种神灵的统治。所以，作为大众思维的法治思维更多是一种意识、观念，而作为职业思维的法律思维则是法律职业者日常工作所必须掌握的技巧和本领。可见，没有大众的日常法治思维，治理活动便事倍功半;反之，则事半功倍。

在这里，既表现着契约参与者先验的自我主体品格，也表现着所有参与者的自我同一性——尽管现代法治意义上的契约行为，一般是在法律意义上达成的规范调节行为。所谓可接受，是指国家治理的法律设计和法治举措，能被法律调整的所有主体——无论是私权主体，还是公权主体所承认和接受。

可以说自由有序是人类秩序的一种形态，它所针对的是一国虽有秩序，但其代价是失去自由的秩序形态。《论语》中的其人存，则其政举;其人亡，则其政息唯仁者宜在高位;《孟子》中的徒善不足以为政，徒法不能以自行，《荀子》中的有治人，无治法 ……这些名言，不但在我国历史上影响深远，即使在今天，无论在我国的政治实践、社会交往实践还是日常生活实践中，都可谓具有强大现实影响。

〔44 〕 事实上，主体间性提供了一种主体性的同一性和普遍性，提供了人们不是在静态个体视角看待主体性，而是在动态实践视角看待主体性的立场。〔17 〕 对人类思维与动物思维的这种比较，业已表明人类思维的高阶特征，只有人脑及其中枢神经系统，才具有对法治这样复杂的事物之思维能力——无论是感性的浅层次的法治思维还是理性的深层次的法治思维，而任何其他动物都不具备这种主观的思维机制和思维能力。

惟有在这种关联中，单独的人才能成为与众不同的个体而存在。〔8 〕 但整个政治受司法的影响，甚至脱胎于司法，并非司法就替代了政治，只能说司法是政治的一部分，它仍恪守法律思维，而普罗大众琐碎的日常交往，政治家宏大的国家治理，则必须认真对待法律，竭力效法司法智慧，因之使法治思维成为区别于法律思维的政治思维。甚至法律还要涉及人们的身心关系：一方面，法律必须保障人们身心关系的自由，只能保护，不得干预人们的思想自由;另一方面，因为外部原因导致人们心理健康可能受损时，国家、社会或公民个人可以予以心理咨询和干预，使其恢复身心健康。在一定意义上，辛亥革命以来，特别是改革开放以来，我们在高阶法治思维层面努力推动形成法治思想，并努力推动将其进行法治的制度设计。

没有系统的法律规范，则法治其他四个要素肯定不会系统化：法律理念势必偏颇，法律主体势必残缺，法律行为势必无所适从，法律反馈势必失去背景——当然这不是说有了法律规范的内部系统性，就必然会导致法治各要素之间的系统性。它是建立在初阶法治思维对法治之普遍的心理认同、行为服从和情感依赖基础上的，但它又超越了初阶法治思维，在具体的、多面的和立体的视角，规划并处理法治的内在结构、行为机制、协调方式等等细节问题，并经由对这些细节问题的处理具体而微地增进国家治理。

综上所述，尽管法治思维和法律思维之间有千丝万缕的联系，但两者又明显不同。另一方面，权力进入社会乃是严格以法律的授权为界限的，其目的是为了谋求社会和公共利益。

特别对公权主体而言，没有法律根据，就不能展开有关治理的其他环节。对此，在我国较早倡导思维科学研究的钱学森先生指出：……思维当然有规律，因为思维也是一种客观现象，而一切客观的东西及其运动都有自己的规律，思维当然也不例外……从思维是人的中枢神经系统，特别是大脑受外界各种刺激而引起的这一点看……外界各种刺激又是客观世界变化和运动的产物，这些变化和运动是遵循客观世界规律的，即自然界的规律和社会的规律，所以外界各种刺激也是有它们自己的规律，而不是无缘无故、无章可循的。